Ainsi que nous avons déjà eu l'occasion d'évoquer , un facteur important du dévelop-pement des investissements à l'étranger est leur traitement fiscal au niveau des entreprises qui les réalisent.
A cet égard, la législation fiscale espagnole a contribué à l'important essor international des entreprises de ce pays au cours de ces dernières années, notamment dans le secteur du Bâti-ment et des Travaux Publics.
Or, alors que la crise actuelle conduit plus que jamais les entreprises espagnoles –comme d'ailleurs celles des autres pays- à élargir leurs débouchés hors du cadre national in-suffisamment porteur, voilà qu'elles se trouvent privées, coup sur coup, de deux leviers fiscaux importants pour leur activité internationale.
D'une part, il ne leur sera plus possible d'amortir fiscalement la survaleur financière résultant d'une prise de participation dans une société étrangère. D'autre part, les nouvelles modalités de déduction des pertes résultant de la dépréciation de valeur des participations dans d'autres sociétés, à s'en tenir à la rédaction du texte, vont les empêcher en pratique de déduire les pertes correspondant à leurs participations étrangères.
En ce qui concerne le premier point, comme on sait, l'Impôt des Sociétés espagnol (I.S.) prévoit (art. 12.5) la possibilité de déduire de la base imposable le surcoût financier –c'est-à-dire l'écart entre le prix d'acquisition des actions ou parts et la valeur patrimoniale nette de l'entreprise cible sur le marché- résultant d'une prise de participation dans une société étran-gère, dans la limite annuelle de 1/20ème (5 %) de son montant. La déduction n'est pas applicable aux prises de participation dans des sociétés espagnoles.
Ce dispositif fiscal a permis des prises de contrôle ou des acquisitions dans le cadre d'Offres Publiques d'Achats de grandes sociétés européennes, essentiellement dans les activités de ser-vices (téléphonie, énergie) et d'infrastructures (concessions d'autoroutes), par de grands groupes espagnols qui étaient en mesure d'offrir des prix nettement plus élevés que leurs concurrents étrangers puisqu'ils en récupéraient fiscalement une partie.
Saisie de nombreuses plaintes et à la suite d'interpellations de membres du Parlement européen à ce sujet, la Commission européenne ouvrit une enquête en octobre 2007, et vient d'en communiquer les conclusions dans un communiqué du 28 octobre 2009.
Selon les déclarations de la Commissaire chargée de la concurrence, Mme. Neelie Kroes, "… cette disposition fiscale donne un avantage discriminatoire aux entreprises espagnoles lorsqu'elles acquièrent des parts dans d'autres entreprises européennes. Afin de préserver des conditions de concurrence égales sur le marché unique, l'Espagne doit mettre fin à ces mesures et récupérer les aides illégales versées depuis décembre 2007. La Commission est toujours dans l'attente d'informations supplémentaires de la part de l'Espagne en ce qui concerne les acquisitions effectuées hors Union européenne, pour lesquelles des différences de traitement se justifient peut-être….".
Dans son analyse, la Commission relève que le dispositif incriminé déroge au système général d'imposition espagnol applicable aux opérations entre des sociétés espagnoles, en per-mettant l'amortissement de la survaleur alors même que la société acquéreuse et la société ac-quise ne sont pas regroupées dans une entité unique (fusions). Elle note également que, au regard de la Directive 2005/56/CE "sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux" et de la Directive 90/434/CEE "concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scis-sions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'États membres diffé-rents", le traitement favorable des acquisitions réalisées par des entreprises espagnoles dans d'autres États membres est discriminatoire.
En conséquence, la Commission conclut que le dispositif précité constitue une aide d'État, puisqu'il procure un avantage sélectif à celles des entreprises espagnoles qui investissent dans des entreprises étrangères par rapport à celles qui investissent dans d'autres entreprises espa-gnoles.
Certes, la Commission limite son interdiction d'appliquer le dispositif fiscal à ceux des investissements espagnols qui sont réalisés dans l'Union européenne, réservant sa décision en ce qui concerne les investissements dans les pays tiers. Mais, sachant qu'en 2008 les investis-sements dans l'Union européenne ont représenté 49,23 % du total des investissements exté-rieurs, on peut mesurer l'impact potentiel de cette interdiction.
D'autant plus que, depuis quelque temps, les services fiscaux espagnols font une lecture res-trictive de l'article 12.5 de la Loi sur l'Impôt des Sociétés (L.I.S.), qui subordonne la déduction fiscale de la survaleur d'acquisition des participations étrangères à certaines conditions, une de celles-ci étant que la société étrangère participée ait une activité d'entreprise. En effet, sur ce fondement, ils refusent la déduction si la participation est prise dans une société holding, comme cela a été le cas dans l'acquisition de O2 par Telefónica.
Toutefois, ce critère semble discutable dans la mesure où la holding est elle-même détentrice de participations toutes supérieures à 5 % dans des sociétés ayant une activité d'entreprise, don-nant lieu ainsi à des participations indirectes de l'investisseur espagnol dans ces sociétés. Aus-si, Telefónica et d'autres grandes entreprises espagnoles dans le même cas ont engagé des re-cours contre l'Administration fiscale à ce sujet.
En ce qui concerne le second point, ayant trait à la modification des modalités de dé-duction des pertes causées par la dépréciation de valeur des participations, ses conséquences semblent plus graves.
Paradoxalement, cette modification avait initialement pour but de permettre aux sociétés mères espagnoles la déduction fiscales des pertes de leurs filiales non cotées sans avoir à réduire la valeur de leurs participations dans ces filiales. Il s'agissait, en somme, de revenir à la situation antérieure au nouveau Plan Comptable, dans laquelle la dépréciation de valeur des participa-tions était constatée comptablement par la constitution d'une provision fiscalement déductible sans modification de la valeur des dites participations, ce qui améliorerait la présentation des comptes de groupe.
Aux termes de la 1ère Disposition finale de la Loi 11/2009 du 26/10/2009 instituant les SOCIMI (Société Cotée d'Investissement sur le Marché Immobilier), l'article 12.3 du Décret-Loi royal 4/2004 du 05/03/2004 modifié par la Loi 4/2008 du 23/12/2008 a fait l'objet d'une réécriture de son 4ème alinéa.
Depuis le 1er janvier 2008, dans la limite de la différence positive entre la valeur des fonds propres des sociétés participées au début et à la clôture de chaque exercice, les pertes occasionnées par la dépréciation de la valeur des participations dans des sociétés non cotées étaient déductibles fiscalement sans obligation de les constater comptablement au préalable, pour autant que la valeur des participations –minorée des déductions au titre de dépréciations pratiquées dans les exercices antérieurs- soit supérieure à la valeur des fonds propres des so-ciétés participées à la clôture de l'exercice.
En outre, l'article 12.3, 5ème alinéa, précisait: "… Les montants déduits réduiront la valeur des dites participations, étant considérés, au plan fiscal, comme correction de valeur, dépréciation ou détérioration de la participation…".
Or, dans sa nouvelle rédaction issue de la Loi 11/2009 précitée, le 4ème alinéa de l'art. 12.3, est complété comme suit: "…. Pour l'application de cette déduction, le montant des fonds propres de l'entité participée seront respectivement réduits ou augmentés du montant des déductions ou des ajustements positifs, que cette entité aura pratiqués en application des dispositions du présent paragraphe, correspondants à ses participations détenues dans d'autres entités du groupe, multi-groupe et entreprises associées". Les autres alinéas, dont le 5ème, ne subissent aucune modification.
Il s'ensuit que, non seulement le but initial de la réforme n'a pas été atteint puisque, selon le 5ème alinéa demeuré en l'état, la valeur des participations se trouve réduite chez les sociétés mères, mais en outre –ce qui est plus grave- les dites sociétés mères vont se trouver empêchées de déduire les pertes de leurs filiales étrangères. En effet, le nouveau texte conditionne l'appli-cation de cette déduction au niveau de la maison-mère à ce que ses filiales pratiquent cette déduction fiscale à leur niveau pour leurs éventuelles participations dans d'autres sociétés du groupe, Or, il est évident qu'une société étrangère ne peut déduire aucune perte de sa base imposable au regard des dispositions de l'Impôt de Sociétés espagnol, puisqu'elle n'y est pas assujettie.
Outre la pénalisation que cette modification législative induit pour les investissements extérieurs des groupes espagnols, il en découle également un traitement fiscal discriminatoire au détriment des sociétés qui ont investi dans des entreprises étrangères par rapport à celles ayant investi dans des entreprises nationales. Et comme les investissements dans les sociétés résidentes dans l'Union européenne se trouvent aussi concernés par cette modification, la Commission européenne peut être amenée à engager une procédure contre l'Espagne au motif que cet amendement législatif constitue une entrave à la liberté de mouvement des capitaux dans l'espace communautaire.
Il est à souhaiter, ou bien que le législateur espagnol revienne sur la rédaction de cet amendement, si préjudiciable aux efforts des entreprises pour se développer à l'international, ou bien que l'Administration fiscale n'en fasse pas une lecture littérale de son contenu. Par exemple, en prenant en compte pour le calcul de l'écart des fonds propres de la filiale étrangère, non pas les déductions pratiquées par cette dernière au titre de la dépréciation de ses propres participations mais directement les pertes des sous-filiales de la maison-mère induisant ces déductions telles qu'elles ressortent de leurs propres états financiers.
L'inertie des Pouvoirs publics en ce domaine serait dommageable, notamment pour les investissements espagnols en France qui se poursuivent malgré la crise globale actuelle. Bien qu'en recul de 59 % sur 2007, ces investissements en 2008 ont permis la création ou le main-tien de 2.1323 emplois. Cette année-là, 1.411 sociétés dont 50 % au moins du capital était es-pagnol employaient 60.826 personnes sur le territoire français.
La France, dont l'économie est en train de sortir de la crise, est fortement demandeur d'inves-tissements en provenance de l'étranger afin d'exploiter pleinement son puissant potentiel éco-nomique et humain. Les entreprises espagnoles ne doivent pas perdre cette opportunité pour des raisons fiscales.
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